Cụ thể, ông Huệ cho rằng dự thảo luật về Đầu tư theo phương thức đối tác công - tư (PPP) chưa quy định rõ quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án trong từng quan hệ với bên ngoài. Do đó, có thể dẫn đến hậu quả pháp lý không đáng có là không xác định được một cách rõ ràng quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm giữa hai chủ thể này khi có tranh chấp xảy ra với cơ quan ký kết hợp đồng và các chủ thể khác có liên quan.
Ví dụ, Khoản 1 Điều 50 (Ký kết hợp đồng dự án PPP) viết: “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP hợp thành một bên và cùng ký vào hợp đồng với cơ quan ký kết hợp đồng. Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án PPP cùng chịu trách nhiệm về quyền và nghĩa vụ được cam kết trong hợp đồng”.
Theo đó, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án cùng chịu trách nhiệm về quyền và nghĩa vụ cam kết trong hợp đồng. Điều đó có nghĩa là khi phát sinh một trách nhiệm (nghĩa vụ) pháp lý nào đó với đối tác thì hai chủ thể này cùng chịu; khi có quyền lợi thì hai chủ thể này cùng hưởng. Tuy nhiên, cơ chế chịu trách nhiệm và cơ chế hưởng quyền này là như thế nào thì Khoản 1 Điều 50 lại không làm rõ.
Vì vậy, theo ông Huệ, đây là một hạn chế rất lớn của dự thảo cần phải được khắc phục. Theo đó, cần làm rõ các trách nhiệm mà nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án “phải cùng chịu” là loại trách nhiệm gì? Là trách nhiệm liên đới hay trách nhiệm theo phần hay là một thứ trách nhiệm gì khác. Không thể quy định một cách chung chung (cùng chịu trách nhiệm) như dự thảo đã quy định được”, ông Huệ nói.
Ngoài ra, theo luật sư này, về mặt khoa học pháp lý cũng như về thực tiễn lập pháp thì không có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về quyền”. Quyền là cái mà chủ thể hưởng do đó không thể có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về quyền” như dự thảo đang quy định mà chỉ có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về nghĩa vụ”.
Vì vậy, cần sửa lại rằng: “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cùng chịu trách nhiệm, cùng hưởng quyền, cùng gánh vác nghĩa vụ được cam kết trong hợp đồng”.
Cũng theo ông Huệ, cả hai chủ thể nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cùng vi phạm hợp đồng hay chỉ cần một trong số họ vi phạm là đủ để phía bên kia có quyền áp dụng biện pháp chế tài tương ứng đã được luật định (quyền tiếp quản dự án). Nếu chỉ cần một chủ thể vi phạm là đủ để áp dụng chế tài thì phải có cách thể hiện khác (ví dụ, phải viết là nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án mà không thể diễn đạt như trong điều 54.1 và 55.1 dự thảo).
Ông Dương Đăng Huệ dẫn ra sự mâu thuẫn trong nội dung Điều 49 và Điều 51. Theo Điều 49 này thì chỉ có nhà đầu tư được lựa chọn là chủ thể duy nhất có trách nhiệm thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng.
Trong khi đó, Khoản 3 Điều 51 lại quy định: “Sau khi ký kết hợp đồng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 49 của luật này”.
Như vậy, theo quy định này thì chủ thể có nghĩa vụ thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng không chỉ có một mình nhà đầu tư mà còn có cả doanh nghiệp dự án. Rõ ràng, ở đây đã có sự không thống nhất trong quy định của hai điều luật và nếu quy định này được ban hành thì không biết doanh nghiệp dự án sẽ phải tuân thủ quy định tại điều nào của luật?
Giữa Điều 80 và Điều 81 cũng có sự mâu thuẫn. Điều 80 viết: “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được hưởng các ưu đãi về thuế, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và các ưu đãi khác theo quy định của pháp luật về thuế, đất đai, đầu tư và pháp luật có liên quan khác”; Trong khi Điều 81.1.a lại viết: “Doanh nghiệp dự án PPP được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc cho phép sử dụng tài sản công khác để thực hiện hợp đồng PPP”.
Mâu thuẫn ở chỗ, theo Điều 80 thì cả hai chủ thể đều được hưởng các ưu đãi, trong đó có ưu đãi về tiền thuê đất. Trong khi đó, theo Điều 81.1.a thì chỉ có một mình doanh nghiệp dự án được giao đất, cho thuê đất mà thôi. Như vậy, nhà đầu tư không được giao đất, cho thuê đất nêu trên mà lại được quyền hưởng ưu đãi về tiền sử dụng đất, tiền thuê đất là điều vô lý.
Hạn chế tiếp theo liên quan đến quy định về việc sửa đổi hợp đồng. Ông Huệ nêu quan điểm cần làm rõ vấn đề về việc khi nào thì hợp đồng được sửa đổi.
Theo Điểm a Khoản 1 Điều 52 thì hợp đồng PPP có thể được sửa đổi khi “dự án bị ảnh hưởng... có sự thay đổi về quy hoạch, chính sách pháp luật có liên quan gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến phương án kỹ thuật, tài chính của dự án, giá, phí sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp”.
Theo ông Huệ, để quy định này được thực thi trong cuộc sống một cách bình thường mà không bị cản trở bởi sự tranh cãi giữa các bên thì phải làm rõ thế nào là “gây ảnh hưởng nghiêm trọng”. Vì vậy, luật sư này kiến nghị dự thảo luật phải có quy định để làm rõ về khái niệm này.
Ông Huệ cũng chỉ ra một số quy định vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể. Cụ thể, Điểm d Khoản 1 Điều 52 quy định về một trong các trường hợp sửa đổi hợp đồng là: “Trường hợp khác thuộc thẩm quyền của cơ quan ký kết hợp đồng mà không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”.
Như vậy, theo quy định này thì chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng mới có quyền sửa đổi hợp đồng với điều kiện sự sửa đổi đó “không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”. Vấn đề đặt ra là tại sao chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng mới có quyền này mà phía bên kia của hợp đồng (nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án) thì lại không?
Ông Huệ cho rằng nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cũng cần phải được luật ghi nhận cho quyền này vì nếu có sáng kiến, biện pháp giúp nâng cao hơn hiệu quả về tài chính, kinh tế - xã hội của dự án thì tại sao họ lại không được quyền nêu ra với bên kia để sửa đổi hợp đồng? Một việc làm “vừa ích nước vừa lợi nhà” như vậy, tại sao luật này lại không cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện.